河南高院：建設工程施工合同糾紛事(shì)實查明的思路與方法

一、施工基礎性事(shì)實的查明

建設工程的基礎性事(shì)實繁冗、瑣碎，但這(zhè)些事(shì)實對(duì)于建設工程施工合同糾紛的事(shì)實認定卻至關重要。開(kāi)工日期、竣工日期與工期責任相關，施工節點與工程款支付相關，工程竣工驗收與工程質量、價款結算密切相關。下面(miàn)以房屋建設爲例對(duì)建設工程的基礎性事(shì)實如何進(jìn)行标準化審查予以說(shuō)明。

1審查建設工程的行政審批手續

一個工程項目開(kāi)工建設需要依次取得四證：土地使用權證→土地規劃許可證→建設工程規劃許可證→施工許可證。土地規劃許可證是取得建設工程規劃許可證的前提條件，本身不作爲判斷施工合同效力的考慮因素。建設工程施工許可證與工期有一定關聯，但不影響施工合同效力。發(fā)包人是否取得建設工程規劃許可證是判斷建設工程施工合同效力的依據，庭審可通過(guò)詢問方式查明該工程項目是否有建設工程規劃許可證，并據此判斷施工合同效力。

2查明施工合同的簽訂情況

《中華人民共和國(guó)民法典》第七百八十九條規定“建設工程合同應當采用書面(miàn)形式”，實踐中，因施工合同标的額大、履行周期長(cháng)，當事(shì)人大多采用書面(miàn)方式簽訂。審查合同簽訂情況時(shí)，應著(zhe)重審查當事(shì)人是否采用招标方式簽訂合同、簽訂幾份施工合同以及是否簽訂補充協議等。

3依施工工序查明施工關鍵事(shì)實

建築工程施工順序大體可劃分爲：開(kāi)工→樁基工程（如建設單位單獨分包，可能(néng)在開(kāi)工之前完成(chéng)）→地基基礎工程→一次主體結構工程→二次砌體結構工程→裝飾裝修工程→水電安裝工程等→完工/竣工→竣工驗收。其中，除樁基工程、地基基礎、一次主體結構在施工時(shí)必須依次先後(hòu)施工外，二次砌體工程、裝飾裝修工程、水電安裝工程等可穿插進(jìn)行施工。依施工順序可查明以下關鍵事(shì)實：

01施工準備與開(kāi)工日期。該事(shì)實的查明不僅可將(jiāng)施工事(shì)實描述完整，且與工期天數、工期責任的認定密切相關。施工準備主要包括“三通一平”，即水通、電通、路通和場地平整，以使基本建設項目具備開(kāi)工條件，這(zhè)也是處理工期争議中認定實際開(kāi)工時(shí)間需要查明的重要事(shì)實。如開(kāi)工通知發(fā)出後(hòu)，尚不具備開(kāi)工條件的，以開(kāi)工條件具備的時(shí)間爲實際開(kāi)工日期。又如承包人主張遲延開(kāi)工損失，實際開(kāi)工日期的查明則直接确定開(kāi)工是否遲延。

02施工階段。樁基工程、地基基礎工程、一次主體結構工程、二次砌體結構工程、裝飾裝修工程、水電安裝工程等很多情況下均是與進(jìn)度付款相關的施工節點，如施工合同約定的進(jìn)度付款與此相關，查明這(zhè)些分部分項工程的施工完成(chéng)時(shí)間，對(duì)于認定發(fā)包人是否遲延支付進(jìn)度款以及承包人主張的停窩工有一定程度的關聯。

根據施工規範，地基與基礎工程，以筏闆基礎爲例，包括墊層、基礎底闆防水、基礎底闆和梁柱的鋼筋綁紮、模闆支設和混凝土澆築、養護、地下室施工、土方回填等；主體結構工程，包括一次結構和二次結構，一次結構包括框架柱、梁闆、屋面(miàn)闆等鋼筋混凝土工程，是承重的結構體系，二次結構包括砌體牆、過(guò)梁、構造柱、女兒牆等，用來進(jìn)行功能(néng)性分割、完成(chéng)建築物圍護，在土建施工過(guò)程中一般同時(shí)進(jìn)行水電、消防等預埋；裝飾裝修工程，主要是抹灰、粉刷、外牆裝飾、門窗；安裝工程，包括給排水、電氣、燃氣等管道(dào)、線路的安裝等。

實踐中，對(duì)于工程包含的具體施工内容也往往存在争議。例如主體結構完成(chéng)後(hòu)支付合同總價X%的進(jìn)度款，承包人主張，主體結構完成(chéng)是一次結構澆築完成(chéng)即應支付該筆進(jìn)度款，因發(fā)包人未能(néng)及時(shí)付款，工期延誤責任在發(fā)包人；發(fā)包人辯稱，二次結構也必須完成(chéng)才應支付，發(fā)包人不存在遲延支付該筆進(jìn)度款的情形，工期延誤系承包人自身原因導緻，據此發(fā)包人要求承包人依約支付工期違約金。此時(shí)，主體結構是否包含二次結構就(jiù)成(chéng)爲了雙方争議的重點，如法官清楚主體結構包含一次結構和二次結構的工程内容，該問題則迎刃而解。

03查明工程是否完工。即施工合同約定的承包内容是否施工完成(chéng)，該事(shì)實的查明與承包人主張的工程款性質、結算方式等相關。如未完成(chéng)，應查明施工合同事(shì)實上是否已解除或已終止履行，如未解除或終止履行，雙方是否同意解除，在施工合同未解除或未終止的情況下，承包人一般隻能(néng)請求支付進(jìn)度款，不能(néng)主張結算款。如已解除或終止，則承包人可以主張已完工部分工程款。

04查明工程竣工日期。竣工日期直接關系到質保金的返還(hái)日期，且與工期責任、工程質量都(dōu)密切相關。首先，要注意區分竣工日期、完工日期、竣工驗收日期三者之間的關系。《建設工程質量管理條例》第十六條規定：建設單位收到建設工程竣工報告後(hòu)，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進(jìn)行竣工驗收。建設工程竣工驗收應當具備下列條件：（1）完成(chéng)建設工程設計和合同約定的各項内容；（2）有完整的技術檔案和施工管理資料；（3）有工程使用的主要建築材料、建築構配件和設備的進(jìn)場試驗報告；（4）有勘察、設計、施工、工程監理等單位分别簽署的質量合格文件；（5）有施工單位簽署的工程保修書。建設工程驗收合格的，方可交付使用。

承包人將(jiāng)施工合同承包範圍内的工程内容施工完成(chéng)之日爲完工之日。承包人完工後(hòu)，才能(néng)提交竣工驗收申請報告，故完工日期一般均早于竣工日期。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第九條之規定，竣工日期根據不同情況進(jìn)行确定，如建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日爲竣工日期，此時(shí)，竣工日期與竣工驗收日期爲同一日期；如承包人提交竣工驗收申請，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交竣工驗收申請報告之日爲竣工日期，這(zhè)種(zhǒng)情況下竣工日期早于竣工驗收日期；建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日爲竣工日期。發(fā)包人擅自使用的可能(néng)是承包人未全部完工的工程，也可能(néng)是全部完工的工程，這(zhè)種(zhǒng)情況承包人可以請求已完工部分或全部工程的結算款。

05查明質量驗收相關事(shì)實。質量驗收貫穿于整個施工過(guò)程，根據施工工序及節點進(jìn)行質量驗收，工程完工後(hòu)進(jìn)行最後(hòu)的竣工驗收，竣工驗收通過(guò)後(hòu)，建設單位按照相關規定進(jìn)行竣工驗收備案。施工過(guò)程中驗收情況可直觀反映每個施工工序的工程質量是否合格，竣工驗收報告則是對(duì)工程質量的最終綜合性評定。根據《建築工程施工質量驗收統一标準》4.0.1規定，建設工程質量驗收應劃分爲單位（子單位）工程、分部（子分部）工程、分項工程和檢驗批。單位工程驗收是對(duì)單位工程項目的質量進(jìn)行全面(miàn)評價，由發(fā)包人組織，勘察、設計、監理、施工單位參加進(jìn)行五大主體驗收。分部分項工程驗收是建築工程質量驗收的重要環節，主要針對(duì)土建、安裝、裝飾等各個專業分部，對(duì)其整體質量進(jìn)行評價。分部分項工程驗收由施工單位組織，監理單位監督，其他相關單位配合。檢驗批是建築工程質量驗收的最小單位，指對(duì)施工過(guò)程中某一特定工序或作業成(chéng)果的質量檢驗，主要由施工單位自行組織，監理單位進(jìn)行監督，并對(duì)驗收結果進(jìn)行複核。《建設工程質量管理條例》第三條規定：“建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監理單位依法對(duì)建設工程質量負責”，關鍵施工節點的驗收及竣工驗收的主體爲上述法定的質量責任主體，關鍵施工節點是指地基基礎工程、主體結構工程等分部質量驗收。

通過(guò)上述質量驗收劃分可知，建設工程的竣工驗收一般發(fā)生在項目全部施工完成(chéng)後(hòu)，但在竣工驗收前還(hái)有檢驗批、分部分項的驗收，在承包人隻施工了部分工程即退場的情況下，承包人可以提供檢驗批、分部分項驗收資料證明質量合格并主張工程款。同時(shí)，對(duì)于施工中前道(dào)工序被(bèi)後(hòu)續覆蓋的，除非有相反證據出現，否則一般推定前一工序質量合格。

此外，還(hái)存在人防、消防、節能(néng)等由行政主管部門進(jìn)行的專項驗收，其中要注意消防驗收的變化，新修訂的《中華人民共和國(guó)消防法》（2021年修訂）將(jiāng)消防驗收從審批制改爲備案制，消防驗收、備案的主管部門也變更爲住房和城鄉建設主管部門。即應當區分工程項目屬于強制消防驗收的項目還(hái)是僅需進(jìn)行消防備案及抽檢的項目。如爲強制消防驗收項目，消防驗收未通過(guò)，禁止投入使用；如爲僅需進(jìn)行備案和抽檢的項目，經(jīng)依法抽查不合格的，應當停止使用。

二、施工合同關系的審查

建設工程施工合同糾紛屬于合同糾紛，大部分原告的請求權依據是雙方之間的合同約定。常見的原告有建設工程施工合同的總承包人、分包人或者實際施工人，查明上述主體與所訴被(bèi)告之間爲何種(zhǒng)法律關系是正确審理建設工程施工合同糾紛的前提，應從以下方面(miàn)進(jìn)行審查：

1審查當事(shì)人之間有無簽訂書面(miàn)合同

存在書面(miàn)合同，一般可以認定當事(shì)人之間合同關系成(chéng)立。若沒(méi)有書面(miàn)合同且對(duì)方提出不存在合同關系的抗辯，則原告要證明涉案工程的一部分或者全部由其施工，如果不能(néng)證明，那麼(me)原告的主張基本不能(néng)成(chéng)立。如果原告能(néng)夠證明确實由其施工，并對(duì)承接工程的過(guò)程能(néng)夠作出合理解釋，則發(fā)生舉證責任轉移的後(hòu)果，即由否認存在合同關系的相對(duì)方進(jìn)行合理解釋，如原告爲什麼(me)施工、相對(duì)方有無將(jiāng)該工程轉包、分包給其他人。

2審查當事(shì)人的合同地位

查明當事(shì)人是施工過(guò)程中的發(fā)包人、總承包人、分包人、轉包人、實際施工人的哪一種(zhǒng)身份，進(jìn)而确定各方的權利義務。一般各方當事(shì)人的身份可依據合同載明的主體身份、施工範圍、實際履行情況等予以認定。

3實際施工人身份的認定

實際施工人是指建設工程施工合同無效情形下實際完成(chéng)建設工程施工、實際投入資金、材料和勞動力違法承包的單位和個人。以僅有發(fā)包人、承包人、實際施工人三方主體爲例，原告主張其爲實際施工人的，一般通過(guò)綜合審查以下内容予以認定：

01審查是否參與合同簽訂。查明原告與承包人是否存在真實的勞動關系，有無作爲承包人委托代理人身份參與發(fā)包人與承包人之間合同的磋商和簽訂。

02審查投标保證金、履約保證金交納情況。在存在實際施工人的情況下，投标保證金及履約保證金大多來源于實際施工人，查明投标保證金、履約保證金是否由原告實際交納。 

03審查合同履行情況。實際施工人是實際履行施工義務的人，并享有對(duì)人财物的施工支配權。審查原告是否在施工過(guò)程中發(fā)生勞務、材料、租賃機械等大量付款、簽訂多份合同，是否持有大量的施工資料以及申報進(jìn)度款的資料并實際參與結算，發(fā)包人、承包人有無向(xiàng)其付款等情況。

4轉包、違法分包與借用資質的區分認定

實際施工人包括轉包、違法分包情形下的施工人以及借用資質的施工人。再審審判實踐中發(fā)現部分當事(shì)人對(duì)實際施工人是屬于借用資質還(hái)是轉包、違法分包的情形未作區分，在訴訟請求中常表述爲“發(fā)包人XXX、承包人XXX向(xiàng)實際施工人XXX承擔付款XXX及利息的責任”，部分法官亦未注意兩(liǎng)種(zhǒng)情形的實際施工人身份對(duì)各方的合同關系、責任範圍存在不同影響，因此應將(jiāng)實際施工人是屬于借用資質還(hái)是轉包、違法分包的情形作爲案件重要事(shì)實予以查明。對(duì)于轉包、違法分包與借用資質關系的認定，以僅有發(fā)包人、承包人、實際施工人三方主體爲例，應從以下方面(miàn)進(jìn)行綜合審查：

01審查合同簽訂時(shí)間。多數情況下，轉包、違法分包合同簽訂時(shí)間晚于總承包合同，而借用資質情形下内部承包合同的簽訂時(shí)間早于或晚于總承包合同均可能(néng)存在。

02審查招投标情況。在借用資質情形下實際施工人一般會(huì)參與招投标、交納投标保證金，投标文件中項目經(jīng)理或現場管理人中也大多填寫的是實際施工人的姓名，但是轉包、違法分包情形下該工作是承包人完成(chéng)的，并未有實際施工人參與。

03審查實際施工人是否參與發(fā)包人與承包人之間合同的磋商、訂立。實際施工人以承包人委托代理人的身份在總承包合同上簽名，是借用資質關系的主要表現形式。

04審查實際施工人與承包人之間的合同如何表述雙方之間的關系。

05審查發(fā)包人與承包人以及承包人與實際施工人之間簽訂的合同約定的施工範圍。若實際施工人的施工範圍小于承包人的施工範圍，一般是違法分包關系，在二者施工範圍一緻的情形下，則可能(néng)是轉包或借用資質。

三、責任承擔主體的認定

合同相對(duì)性是處理合同糾紛的重要原則，建設工程施工合同糾紛的原告一般應依據合同相對(duì)性要求合同主體承擔責任，部分情況下原告主張突破合同相對(duì)性要求非合同主體承擔責任，則必須有法律法規的明确規定或債的加入等其他充分理由。因此，在審理建設工程施工合同糾紛中，尤其涉及付款責任主體的認定，應堅持合同相對(duì)性爲原則,突破合同相對(duì)性爲例外。

發(fā)包人、承包人、實際施工人三方關系中的責任承擔

1轉包、違法分包情形

發(fā)包人、承包人、實際施工人之間存在兩(liǎng)個合同關系，其中發(fā)包人、承包人之間是總承包合同關系，承包人與實際施工人之間是轉分包合同關系。總承包合同的效力不因承包人是否又轉分包而無效，總承包人因轉分包構成(chéng)違約行爲，但承包人與實際施工人之間的轉包、違法分包合同應爲無效。承包人基于合同相對(duì)性向(xiàng)實際施工人承擔付款義務，包括工程款、利息、賠償損失等，而發(fā)包人則應依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定，在欠付承包人的工程款範圍内向(xiàng)實際施工人承擔付款義務，但不包括工程款利息、損失等。

2實際施工人借用資質情形

在發(fā)包人明知實際施工人借用資質施工的情況下，形成(chéng)兩(liǎng)個合同關系：一是發(fā)包人與實際施工人之間的事(shì)實施工合同關系，二是出借資質人與實際施工人之間的借用合同關系。發(fā)包人與實際施工人直接成(chéng)立事(shì)實上的施工合同關系，合同無效，發(fā)包人承擔的是全部的付款責任，包括工程款、利息、停工損失賠償等，與轉包、違法分包情形下發(fā)包人的責任範圍不同，大于發(fā)包人僅在欠付工程款範圍内承擔責任。同時(shí)，出借資質人與實際施工人之間的借用合同無效，審判實踐中對(duì)于出借資質人的責任承擔的處理比較混亂，有判決連帶責任、共同責任、補充賠償責任等多種(zhǒng)情況。對(duì)于出借資質人的責任承擔，要審查實際施工人與出借資質人之間的合同約定，若雙方約定由出借資質人收取管理費，并協助配合實際施工人以出借資質人的名義與發(fā)包人進(jìn)行結算，沒(méi)有約定二者之間進(jìn)行結算以及由出借資質人向(xiàng)實際施工人承擔付款義務，則出借資質人承擔的不是與實際施工人結算并向(xiàng)其支付工程結算款的義務，而是協助結算以及轉付工程款的義務，那麼(me)對(duì)于出借資質人應就(jiù)所截留款項向(xiàng)實際施工人承擔付款義務，此種(zhǒng)情況應進(jìn)一步查明出借資質人有無截留工程款的情形。

3多層轉包、違法分包關系中的責任承擔

（以發(fā)包人A→承包人B→轉承包人C→實際施工人D爲例）。審判實踐中多層轉包、違法分包關系中實際施工人往往突破合同相對(duì)性要求與其沒(méi)有合同關系的承包人、發(fā)包人承擔付款責任，部分法官适用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第四十三條判決發(fā)包人在欠付承包人工程款範圍内承擔責任，甚至將(jiāng)承包人之後(hòu)的轉分包視爲新的發(fā)承包關系，并將(jiāng)與實際施工人沒(méi)有合同關系的承包人認定爲發(fā)包人進(jìn)而判決承包人承擔付款責任。在多層轉包、違法分包情形下，可以將(jiāng)各個當事(shì)人看成(chéng)是一個轉分包的關系鏈條。最後(hòu)的實際施工人D隻能(néng)向(xiàng)其合同相對(duì)人C也就(jiù)是其上手主張合同權利，而不能(néng)向(xiàng)與其無合同關系的B主張，但例外的情形是在C構成(chéng)對(duì)B的表見代理的情況下，則承擔責任的僅是B，而不包括C。另外，對(duì)于發(fā)包人的責任問題，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定的發(fā)包人在欠付工程款内向(xiàng)實際施工人承擔責任，僅适用于最簡單的三方關系中，不适用于多層轉分包關系，即多層轉分包關系中實際施工人D不能(néng)突破合同相對(duì)性要求發(fā)包人A承擔責任，也不能(néng)將(jiāng)承包人B視爲發(fā)包人而依據上述第四十三條規定要求承包人B承擔責任。

四、施工合同效力的審查

建設工程合同案件審理中對(duì)合同效力的認定，是準确處理合同項下争議的關鍵。法官應當主動審查合同效力，不應以當事(shì)人未提出異議或抗辯爲前提，也不能(néng)簡單以當事(shì)人雙方一緻确認的合同效力直接予以認定。在省法院辦理的建設工程施工合同糾紛再審案件中，合同效力認定錯誤亦是常見的案件改判事(shì)由，下面(miàn)結合常見的合同無效的情形明确案件審查的重點。

1審查工程項目有無辦理建設工程規劃許可證。若建設工程未辦理建設工程規劃許可證，則合同效力一般爲無效，但發(fā)包人在起(qǐ)訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。此外，如發(fā)包人能(néng)夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續爲由請求确認建設工程施工合同無效的，不予支持。

2審查承包人是否具有涉案工程所需要的建築企業資質。若無，則合同無效。

3審查有無履行招投标程序。若屬于必須招投标的項目而未經(jīng)招投标程序直接簽訂建設工程施工合同的，則合同無效。但要注意，若在建工程不屬于必須招投标的範圍但按照《中華人民共和國(guó)招标投标法》的規定履行招投标程序，雙方不得再行簽訂與中标備案合同實質性内容不一緻的合同。

4審查招投标過(guò)程有無違反《中華人民共和國(guó)招标投标法》強制性規定的情形。訴訟中常見的中标無效的情形爲招标人與投标人在招投标前就(jiù)投标價格等實質性内容進(jìn)行磋商，可以通過(guò)審查招投标前招标人與投标人有無簽訂協議确定承包單位及工程價款，以及是否存在先施工後(hòu)招投标等情形進(jìn)行判斷，若存在中标無效的情形，招标人和中标人簽訂的建設工程施工合同無效。

5審查工程有無轉包情形。若承包人從發(fā)包人處承包工程後(hòu)沒(méi)有實際履行合同施工義務，而是將(jiāng)其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工，則相應的轉包合同無效。

6審查工程有無違法分包情形。若總承包單位將(jiāng)各專業工程分包給不具備資質的單位或將(jiāng)本應自行完成(chéng)的主體結構進(jìn)行分包，則相應的違法分包合同無效。

7審查當事(shì)人之間是否簽訂多份施工合同。若部分施工合同并非真實意思表示，僅作爲辦理備案使用或其他用途使用，并非實際履行的合同，應當以實際履行的合同作爲當事(shì)人之間的結算依據。