民間借貸：追加保證人實務問答12則

提示：關于民間借貸糾紛中法院是否追加保證人參加訴訟，《最高人民法院關于審理民間借貸案件适用法律若幹問題的規定》（以下簡稱《解釋》）第四條規定：“保證人爲借款人提供連帶責任保證，出借人僅起(qǐ)訴借款人的，人民法院可以不追加保證人爲共同被(bèi)告；出借人僅起(qǐ)訴保證人的，人民法院可以追加借款人爲共同被(bèi)告。保證人爲借款人提供一般保證，出借人僅起(qǐ)訴保證人的，人民法院應當追加借款人爲共同被(bèi)告；出借人僅起(qǐ)訴借款人的，人民法院可以不追加保證人爲共同被(bèi)告。”該條分兩(liǎng)款内容規定了負有不同責任方式的保證人的訴訟地位。本文將(jiāng)其分爲12個問題進(jìn)行解讀。

1.法院審理民間借貸案件，如何确定不同保證人的訴訟地位？

在保證責任方式上，《民法典》第六百八十六條規定當事(shì)人可以選擇連帶責任保證，也可以選擇一般責任保證。針對(duì)不同的保證責任方式，債權人在起(qǐ)訴保證人時(shí)會(huì)出現很大的差異。鑒于此，《解釋》第四條分兩(liǎng)款内容規定了負有不同責任方式的保證人的訴訟地位問題。第一款規定：“保證人爲借款人提供連帶責任保證，出借人僅起(qǐ)訴借款人的，人民法院可以不追加保證人爲共同被(bèi)告；出借人僅起(qǐ)訴保證人的，人民法院可以追加借款人爲共同被(bèi)告。”第二款規定：“保證人爲借款人提供一般保證，出借人僅起(qǐ)訴保證人的，人民法院應當追加借款人爲共同被(bèi)告；出借人僅起(qǐ)訴借款人的，人民法院可以不追加保證人爲共同被(bèi)告。”該條解釋的法律依據是《民法典》第六百八十六條關于保證責任方式的規定，即一般保證和連帶責任保證

首先，《民法典》第六百八十八條規定：“當事(shì)人在保證合同中約定保證人和債務人對(duì)債務承擔連帶責任的，爲連帶責任保證。連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事(shì)人約定的情形時(shí)，債權人可以請求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證範圍内承擔保證責任。”該條含義表明債權人起(qǐ)訴保證人或債務人是沒(méi)有順序限制的，連帶保證的債權人可以僅以主合同債務人爲被(bèi)告提起(qǐ)訴訟，也可以以連帶保證人爲被(bèi)告提起(qǐ)訴訟，債務人與保證人處于相同的法律地位，債權人擁有實體上的選擇權。

其次，《民法典》第六百八十七條中規定：“當事(shì)人在保證合同中約定，債務人不能(néng)履行債務時(shí)，由保證人承擔保證責任的，爲一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就(jiù)債務人财産依法強制執行仍不能(néng)履行債務前，有權拒絕向(xiàng)債權人承擔保證責任”，這(zhè)就(jiù)是通常所說(shuō)的保證人的先訴抗辯權，即一般保證的債權人在請求保證人履行保證債務之前，應當首先按照法定程序向(xiàng)主合同債務人主張債權，并且隻有當主債權糾紛經(jīng)過(guò)訴訟或仲裁，并就(jiù)主債務人的财産強制執行仍不足以受償時(shí)，才能(néng)向(xiàng)保證人主張。具體到民間借貸案件中，出借人僅起(qǐ)訴一般保證人的，人民法院應當追加借款人爲共同被(bèi)告；出借人僅起(qǐ)訴借款人的，人民法院可以不追加一般保證人爲共同被(bèi)告。

2.法院審理民間借貸案件，如何确定不同保證人的訴訟地位？

《解釋》第四條第一款規定的第一種(zhǒng)情形是保證人提供連帶責任保證時(shí)，出借人僅起(qǐ)訴借款人，人民法院可以不追加保證人爲共同被(bèi)告。該表述主要精神是原則上不追加保證人，因爲出借人沒(méi)有將(jiāng)保證人作爲共同被(bèi)告起(qǐ)訴一定有其客觀原因，無論出于何種(zhǒng)情況，放棄擔保是擔保權人的權利，司法不能(néng)替權利人做主。此時(shí)，人民法院可以向(xiàng)出借人釋明，出借人堅持不追加的，人民法院沒(méi)有必要追加保證人爲共同被(bèi)告。除非有特殊情況，案件的審理涉及借款人與保證人在簽訂保證合同背後(hòu)的利益交換所可能(néng)産生的訴訟，如互保案件，追加保證人爲共同被(bèi)告將(jiāng)會(huì)有利于減少在另案中保證人對(duì)債務人的不同抗辯。當然，對(duì)于這(zhè)種(zhǒng)例外，在适用時(shí)應當嚴格審查。

《解釋》第四條第二款規定的第二種(zhǒng)情形是保證人提供一般保證時(shí)，出借人僅起(qǐ)訴借款人，人民法院可以不追加保證人爲共同被(bèi)告。該規定精神與連帶責任保證的規定相類似，相應情形可以參照處理。

3.保證人提供連帶責任保證，出借人僅起(qǐ)訴保證人的，法院在何種(zhǒng)情況下應當追加借款人爲共同被(bèi)告？

《解釋》第四條第一款規定的第二種(zhǒng)情形是保證人提供連帶責任保證，出借人僅起(qǐ)訴保證人的，人民法院可以追加借款人爲共同被(bèi)告。從理論上講，債權人對(duì)于連帶責任人，可以任選其中之一作爲被(bèi)告，所以這(zhè)種(zhǒng)選擇是出借人的權利，按理不應做過(guò)多的幹預，但作爲保證責任的連帶，保證人與借款人是主從債務關系，如果隻審從債務而不審主債務，則不利于查明案情和全面(miàn)解決糾紛。

因此，對(duì)于出借人的選擇，人民法院應當根據案件的實際情況進(jìn)行審查，以判定是否存在查清事(shì)實的需要。如果出借人起(qǐ)訴主張所依據的事(shì)實、理由，保證人不予認可，并以債務人的身份進(jìn)行抗辯（如債務的減少和消滅、債權人和債務人串通損害擔保人的利益、主債務的訴訟時(shí)效已經(jīng)超過(guò)等），此時(shí)缺少了主債務人參與訴訟，將(jiāng)對(duì)查明事(shì)實産生困難，故應當追加借款人爲共同被(bèi)告。

4.保證人提供連帶責任保證，出借人僅起(qǐ)訴保證人，法院決定追加借款人爲共同被(bèi)告的，應當在訴訟的哪個階段進(jìn)行追加？

保證人提供連帶責任保證，出借人僅起(qǐ)訴保證人，人民法院爲查明案情而決定追加借款人爲共同被(bèi)告的，因爲很多案件事(shì)實涉及法院進(jìn)入審理程序之後(hòu)才能(néng)确認判斷，在立案階段作爲立案的法官沒(méi)有時(shí)間也很難确定是否必須追加，立案法官隻能(néng)向(xiàng)出借人進(jìn)行釋明，以提醒出借人是否基于疏忽而沒(méi)有起(qǐ)訴借款人。在進(jìn)入審理階段後(hòu)無論是證據交換，還(hái)是審理過(guò)程中人民法院也可以再次向(xiàng)出借人釋明，此次釋明的理由可以結合到本案案情是否真的需要追加借款人，如果确實需要，人民法院可以依職權追加。可見，人民法院決定追加借款人爲共同被(bèi)告的，應當在訴訟進(jìn)入實體審理階段後(hòu)進(jìn)行追加。

5.保證人提供一般保證，出借人僅起(qǐ)訴保證人，法院決定追加借款人爲共同被(bèi)告的，是否需經(jīng)出借人同意？出借人不同意的，應當如何處理？

《解釋》第四條第二款規定的第一種(zhǒng)情形是保證人提供一般保證，出借人僅起(qǐ)訴保證人的，人民法院應當追加借款人爲共同被(bèi)告。該規定的内因在于《民法典》規定一般保證的保證人享有先訴抗辯權，如果不對(duì)主債務的承擔情況進(jìn)行确定，就(jiù)無法判定債務人實際上能(néng)夠承擔多少還(hái)款責任，擔保人應當承擔多少責任也無從判定，審判是無法進(jìn)行的，故有必要追加借款人爲共同被(bèi)告參加訴訟。但是，出借人是選擇保證人爲被(bèi)告起(qǐ)訴還(hái)是借款人爲被(bèi)告起(qǐ)訴，是出借人的權利，他人不應做過(guò)多的幹預。因此，人民法院追加借款人爲共同被(bèi)告，應當取得出借人的同意。如果出借人僅起(qǐ)訴一般保證人，且不同意追加借款人參加訴訟，人民法院應當駁回出借人對(duì)一般保證人的起(qǐ)訴。

6.保證人提供一般保證，出借人一并起(qǐ)訴借款人和保證人的，應當如何确定保證人的保證責任？

《民法典》規定一般保證的保證人享有先訴抗辯權，即債權人首先要對(duì)主債務人提起(qǐ)訴訟或仲裁，且通過(guò)執行主債務人的财産仍不能(néng)償還(hái)的情況下才能(néng)夠起(qǐ)訴保證人，否則保證人可依此抗辯不承擔保證責任。該規定是出于對(duì)保證人利益的保護而制定的。但先訴抗辯權是一般保證人享有的實體權利而非訴訟權利，該權利不能(néng)抵制債權人對(duì)其提起(qǐ)的訴訟。因此，出借人可以把借款人和一般保證人作爲共同被(bèi)告一并提起(qǐ)訴訟。但從保護一般保證人的先訴抗辯權出發(fā)，人民法院將(jiāng)借款人和一般保證人列爲共同被(bèi)告的同時(shí)，應當在判決中明确在對(duì)借款人财産依法強制執行後(hòu)仍不能(néng)履行債務時(shí)，由一般保證人承擔保證責任。

7.法人的分支機構或職能(néng)部門作爲保證人時(shí)，是否應當一并追加分支機構或職能(néng)部門及其法人作爲共同被(bèi)告？

分支機構對(duì)外承擔保證責任需要經(jīng)法人的權力機構或執行機構決議，分支機構未經(jīng)授權以自己的名義對(duì)外擔保的，擔保行爲無效。無效的擔保合同如果債權人無過(guò)錯，責任應當由分支機構的法人承擔；債權人有過(guò)錯的，如疏于審查分支機構的擔保是否經(jīng)公司決議程序，是否與分支機構串通等，應當承擔相應的後(hòu)果，企業法人的責任可以部分免除或者全部免除。當債權人與分支機構串通由分支機構提供擔保時(shí)，企業法人不應承擔擔保責任。

分支機構承擔的責任無論是合同有效的保證責任，還(hái)是無效的賠償責任，都(dōu)應當先以分支機構管理的财産承擔，不足部分由企業法人承擔。法人及其分支機構作爲兩(liǎng)個責任主體，雖然其責任的承擔有先後(hòu)順序，但作爲被(bèi)告追加應當一并追加。當然，金融機構的分支機構作爲擔保人時(shí)，因爲相關法律已經(jīng)給予了作爲分支機構獨立的訴訟主體地位，因此，對(duì)其因保證而追加爲當事(shì)人時(shí)，沒(méi)有必要追加金融機構。

關于法人的職能(néng)部門對(duì)外提供擔保時(shí)，因職能(néng)部門并無獨立對(duì)外能(néng)力，故若需追加擔保人爲被(bèi)告，則應以其法人爲被(bèi)告，不應當追加職能(néng)部門爲被(bèi)告。

8.在本擔保訴訟中，能(néng)否追加反擔保人參加訴訟？

對(duì)此，因反擔保人是主債務人還(hái)是主債務人指定的第三人而有所不同。當反擔保的提供者爲主債務人時(shí)，因其在本擔保訴訟中的當事(shì)人地位而不必爲其另外單設訴訟地位。當反擔保是由第三人提供時(shí)，如果反擔保人被(bèi)追償則面(miàn)臨其在本擔保的判決中因沒(méi)有參與訴訟而無法抗辯，例如該判決中的擔保責任是否應當承擔。雖然從理論上講反擔保人并不享有對(duì)債權人的抗辯權，但因沒(méi)有參加本擔保訴訟，并不真正了解案件的訴訟以及擔保責任的承擔是否真實，反擔保人的利益就(jiù)沒(méi)有訴訟保護的渠道(dào)。當主債務人沒(méi)有償還(hái)能(néng)力，當本擔保判決内容是因主債務人及擔保人抗辯不利，乃至于虛假抗辯，這(zhè)將(jiāng)導緻反擔保人失去抗辯機會(huì)。所以在實踐當中，如果征得各方當事(shì)人同意，也不排除可以將(jiāng)反擔保人作爲本擔保訴訟的第三人進(jìn)行追加。

9.債權人起(qǐ)訴負責監督專款專用的第三人時(shí)，是否應當追加債務人爲共同被(bèi)告？

第三人向(xiàng)債權人保證監督債務人專款專用的，由于其未盡監督義務而導緻資金流失的，其應對(duì)流失資金承擔賠償責任。雖然該第三人并非完整意義上的擔保人，但對(duì)其不盡監督義務所引起(qǐ)的後(hòu)果，對(duì)債權人的權利則具有了擔保性質。因此，當債權人起(qǐ)訴第三人時(shí)，應當將(jiāng)債務人列爲共同被(bèi)告。

10.人保與物保并存時(shí)，如何确定保證人與物權擔保人的訴訟地位？

當同一債權保證與擔保物權并存時(shí)，應當將(jiāng)保證人和物權擔保人作爲共同的擔保人對(duì)待。即此時(shí)保證人與物權擔保人應爲共同被(bèi)告。需要強調的是，物權擔保人隻在所提供物的價值範圍内與人保的保證人承擔連帶擔保責任。

11.主債務約定了仲裁，且主債務雙方已按約申請仲裁，但債權人對(duì)一般保證人提起(qǐ)訴訟的，能(néng)否追加主債務人爲共同被(bèi)告？仲裁裁決超過(guò)強制執行期限的，保證人是否免責？

根據《解釋》第四條第二款規定的第一種(zhǒng)情形，保證人提供一般保證，出借人僅起(qǐ)訴保證人的，人民法院應當追加借款人爲共同被(bèi)告。但是，由于主債務約定了仲裁，而仲裁具有排除法院管轄的效力，故擔保訴訟無論在主債務仲裁裁決之前作出判決還(hái)是仲裁裁決之後(hòu)作出判決，都(dōu)不能(néng)追加主債務人爲共同被(bèi)告。但鑒于一般保證人享有先訴抗辯權，擔保訴訟判決必須标明擔保債務的償還(hái)順序。即債權人要在通過(guò)執行主債務人的财産仍不能(néng)償還(hái)的情況下才能(néng)夠執行保證人，否則保證人可依此抗辯不承擔保證責任。因此，當債權人怠于履行仲裁裁決并超過(guò)強制執行期限時(shí)，擔保訴訟判決也就(jiù)失去了承擔責任的前提。此時(shí)，擔保責任雖有判決，但該責任可以免除，也就(jiù)是不能(néng)強制執行。

12.當債權人隻起(qǐ)訴擔保人而法院又將(jiāng)主債務人追加爲被(bèi)告時(shí)，是否應當變更管轄法院爲主債務人所在地的法院？

關于主合同和擔保合同選擇管轄的法院不一緻的，應當根據主合同确定管轄，是指主債務人和擔保人同時(shí)作爲被(bèi)告的訴訟，因兩(liǎng)個合同确定管轄的法院不一緻而适用主合同确定管轄地的情況。因此，當主債務人和擔保人一起(qǐ)被(bèi)提起(qǐ)訴訟時(shí)，應當以主債務人所在地确定管轄法院。而當債權人隻起(qǐ)訴擔保人而法院最終又將(jiāng)主債務人追加爲被(bèi)告時(shí)，因爲此時(shí)管轄法院已經(jīng)确定，即使主債務人和擔保人的所在地不一緻，因法院已經(jīng)受理了債權人對(duì)于擔保人的訴訟，故不宜再行變更管轄法院。