最高院：認定挂靠與轉包裁判意見12條

1. 實際施工人與名義承包人沒(méi)有勞動雇傭關系，通過(guò)内部承包協議將(jiāng)工程轉包給實際施工人施工，但發(fā)包人在與名義承包人訂立施工合同時(shí)就(jiù)已經(jīng)明知實際施工人進(jìn)行工程建設的，應認定實際施工人與名義承包人爲挂靠關系。

2.實際施工人借用被(bèi)挂靠人資質進(jìn)行建設工程施工的行爲，發(fā)包人與被(bèi)挂靠人簽訂的協議是否無效，需要根據發(fā)包人對(duì)于實際施工人借用資質承包工程事(shì)宜是否知道(dào)或者應當知道(dào)進(jìn)行審查判斷，若發(fā)包人知道(dào)或者應當知道(dào)，則所簽協議無效，反之則協議有效。

3.承包人承包工程後(hòu)，不履行合同約定的義務，將(jiāng)其承包的工程轉給實際施工人施工，應當認定承包人與實際施工人之間爲轉包關系，雖然實際施工人存在借用資質的情形，但其借用資質并非用于承包工程的，雙方不屬于挂靠關系。

4.挂靠人能(néng)否依據被(bèi)挂靠人與發(fā)包人之間的合同向(xiàng)發(fā)包人主張權利，主要取決于發(fā)包人在締約時(shí)對(duì)挂靠關系是否知情，知情的，挂靠人可以基于事(shì)實關系直接向(xiàng)發(fā)包人主張權利；反之，則不可以。

5.在發(fā)包人不明知挂靠情形下，法律、司法解釋并未賦予挂靠人可突破合同相對(duì)性原則，挂靠人一般無權直接向(xiàng)發(fā)包人主張權利。

6.發(fā)包人與承包人簽訂施工合同後(hòu)，承包人將(jiāng)工程轉包給實際施工人，在無證據證明實際施工人以承包人名義承包，亦無證據證明發(fā)包人明知實際施工人組織施工，施工合同有效。

7.承包人以自己的名義與實際施工人簽訂分包合同，約定由實際施工人交納管理費，將(jiāng)案涉工程交由實際施工人施工，無證據表明實際施工人介入了發(fā)包人的招投标，承包人與實際施工人之間系轉包關系。

8.區分轉包和挂靠的标準應從實際施工人(挂靠人)有沒(méi)有參與投标和合同訂立等締約磋商階段的活動及合同實際履行情況加以判斷。

9.實際施工人針對(duì)工程并未發(fā)生利用承包人施工資質與發(fā)包人進(jìn)行工程談判、簽約、履行的具體行爲，實際施工人與承包人之間并非挂靠關系。

10.挂靠人系以被(bèi)挂靠人名義訂立和履行合同，其與作爲發(fā)包人的建設單位之間不存在合同關系，對(duì)實際完成(chéng)施工的工程價款，其僅能(néng)依照挂靠關系向(xiàng)被(bèi)挂靠人主張，而不能(néng)跨越被(bèi)挂靠人直接向(xiàng)發(fā)包人主張工程價款。

11.承包人將(jiāng)從發(fā)包人處承包的工程交給實際施工人施工，實際施工人以承包人的名義使用該公司資質對(duì)外施工，承包人不履行施工義務，實際施工人與承包人之間不存在勞動關系，實際施工人與承包人爲轉包關系。

12.出借資質的建設工程施工合同中，如果建設工程發(fā)包方對(duì)于建築工程施工企業出借資質、由實際施工人予以施工事(shì)實明知，出借資質的建築工程企業實際僅爲名義上承包方，在該工程價款的結算中，應當由實際施工人直接向(xiàng)發(fā)包方主張工程價款。